Provas à prova

Um elemento que possui grande importância para o Direito é a constituição da prova, pois é a sustentação fática para que se chegue a uma conclusão em procedimento investigativo ou processo judicial.

De forma geral, é possível se provar algum fato por meio do registro em todos os suportes aptos a tanto, conforme prevê o artigo 225 do Código Civil, compreendendo desde os meios mais primários até o digital. Contudo, a prova deve ser legal, legítima e não violando a moral para que seja aceita, tanto em procedimentos investigativos quanto processos judiciais. Provas que não atendam a esses requisitos são imprestáveis juridicamente e frustram o prosseguimento do caso, conforme inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal.

Muitas vezes, a obtenção de provas para a solução de um caso dependerá de ordem judicial específica, seja pela quebra de sigilo indispensável ou pelo caráter delicado que a situação exige, sobretudo quando existe um cenário que está condicionado à declaração de uma pessoa ou pela necessidade de se registrar uma sequência de atos e condições que indicam conduta ilícita.

Alguns exemplos de produção de provas que dependem de ordem judicial podem ser apontados como o uso de documentos confidenciais ou secretos sem a autorização de seus proprietários ou controladores, gravação em vídeo ou áudio de certo ambiente, interceptação telefônica ou telemática e a necessidade de consulta a dados cadastrais.

Todavia, a agilidade e velocidade que as interações humanas atingiram na sociedade digital levaram a um descompasso entre a capacidade do cometimento de atos ilícitos e crimes com as condições necessárias para que exista a apuração suficiente e célere dos fatos, pois, a obtenção de ordem judicial recebe indicativo de ineficiência por vezes, especialmente nos casos de natureza penal que exigem rapidez para atingir seu objetivo.

Não raro é a detecção de lentidão nos processos investigativos que dependam da localização do inquirido, sobretudo quando está foragido, se ocultando, ou quando a base de dados de posse da polícia não está atualizada, reforçando o estigma de impunidade no sistema e falta de efetividade da atuação da autoridade que investiga.

Sob esse prisma, a lei 12.850 de 2013 em seu artigo 15 deu mais autonomia ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia, permitindo que tenham acesso a certos dados cadastrais dos investigados sem a necessidade de ordem judicial, tais como endereço, filiação e qualificação frente à Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

Ainda, em seu artigo 16, descreve a possibilidade de livre acesso a registros de viagens e reservas em empresas de transporte ao Magistrado, Ministério Público e ao Delegado de Polícia; em seu artigo 17 indica a prerrogativa do Ministério Público e Delegado de Polícia terem acesso ao histórico de ligações telefônicas do investigado sem a necessidade de autorização judicial.
Tais medidas possuem impacto direto no Direito Digital, uma vez que os dados cadastrais do investigado são determinantes para a identificação e localização de usuário específico de dispositivo tecnológico que comete crimes pela internet.

Pela inexistência de dever legal da guarda de logs (registros de conexão e acesso) muitas investigações restam infrutíferas, principalmente pela demora na concessão das ordens judiciais que impusessem aos provedores de acesso ou de conexão a revelação dos dados cadastrais do investigado, por serem dados que se perdem ao passar do tempo (alta ordem de volatilidade, em perícia digital).

E mais, enquanto se discutem a obrigatoriedade e o tempo de guarda de registros de conexão e de acesso a aplicações da internet no projeto de lei do Marco Civil da Internet, a lei 12.850 determinou como sendo de 5 anos o tempo que os registros indicados nos artigos 16 e 17 sejam mantidos, o que pode obrigar em aumento de prazo naquele diploma em discussão, para manter coesão e harmonia no tratamento de histórico de atividades de serviços relevantes na sociedade da informação.

Com a alta ocorrência de crimes digitais, desde 2011 superando a rentabilidade do tráfico de drogas , a investigação e localização dos autores de delitos dessa natureza devem possuir prioridade, pois causam vítimas em larga escala e em diferentes localidades, o que dificulta a ação da polícia e do processo penal por questões de unificação de competência para o deslinde.

No entanto, essas medidas valem apenas para a investigação criminal e em vigor a partir do dia 16 de setembro de 2013, não podendo serem estendidas para os procedimentos civis e trabalhistas, a priori, mas, poderão servir como base para futuras mudanças em ambas as esferas processuais, para agilizar também a solução de casos dessas naturezas que envolvam a necessidade de acesso a dados cadastrais, histórico de meio de transportes ou telefonia.

Essa corajosa iniciativa do Poder Legislativo favorece a atuação investigativa da polícia e quebra um paradigma no equilíbrio entre privacidade e segurança do indivíduo, se valendo das responsabilidades declinadas tanto ao Ministério Público quanto ao Delegado de Polícia.

Desta forma, é possível que atuem com mais autonomia e celeridade para proporcionar efetividade na segurança esperada pela população, evitando que provas sejam postas à prova em razão de sua demora na coleta e implique na impunidade de agentes criminosos.

Victor Auilo Haikal, advogado especialista em Direito Digital e sócio do escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados.